Juízes avaliam apelação de denunciante que expôs encobrimento de crimes de guerra australianos no Afeganistão

RELATÓRIO ESPECIAL: David McBride compareceu a um tribunal de Canberra no início deste mês apelando de sua condenação em um caso que pode determinar se o dever de um soldado é servir apenas ao rei ou também ao público, relata Joe Lauria.

By Joe Lauria
em Camberra, Austrália
Especial para notícias do consórcio

A Um painel de três juízes na capital australiana está avaliando um recurso do denunciante David McBride que pode determinar se o dever de um soldado é servir ao público ou apenas a seus oficiais superiores, mesmo que isso signifique encobrir evidências dos crimes de guerra de seu país. 

Os juízes também estão considerando a questão de se os soldados australianos devem lealdade à coroa britânica ou ao povo da Austrália.

Os três juízes do Tribunal de Apelação estão deliberando há quatro semanas para determinar se o juiz de primeira instância errou ao não permitir a McBride uma defesa de interesse público. Quando evidências confidenciais foram removidas do tribunal durante seu julgamento, o ex-advogado militar ficou com pouca escolha a não ser se declarar culpado em novembro de 2023 por violar leis de segurança nacional por vazar a história de crimes de guerra para a mídia.

Ao bloquear sua capacidade de contar ao júri seus motivos, o juiz de primeira instância sentenciou McBride a duras cinco anos e oito meses de prisão, dos quais ele cumpriu 11 meses no Centro Alexander Maconochie, no território da capital.    

Parecendo em forma, McBride compareceu à sua audiência de apelação em 3 de março em um tribunal de Canberra, sendo aplaudido de pé por seus apoiadores que lotaram a galeria pública. Ele fez um gesto pedindo calma quando um deles disse em voz alta em meio aos aplausos: “Parece que há is um interesse público no seu caso.”

Antes da abertura da sessão do tribunal, foi realizada uma manifestação na rua.  

Parte de uma tendência alarmante

O caso de McBride surge como mais um incidente em uma onda crescente de repressão nos países ocidentais contra a denúncia de irregularidades e a liberdade de expressão.

WikiLeaks O editor Julian Assange foi o mais proeminente desses casos nos últimos cinco anos até que os EUA entenderam que perderiam seu caso de extradição e fecharam um acordo judicial no qual Assange admitiu ter violado uma Lei de Espionagem dos EUA inconstitucional que entra em conflito com a Primeira Emenda.

Um Ato Britânico de Terrorismo tem sido usado desde outubro de 2023 para deter e interrogar jornalistas por suas críticas ao genocídio de Israel em Gaza. A polícia de Berlim invadiu reuniões em apoio à Palestina.

A censura governamental nas mídias sociais cresceu nos últimos anos tanto nos Estados Unidos quanto na Europa. E nos EUA, a administração Trump está buscando deportar um residente legal simplesmente por liderar protestos antigenocídio no campus da Universidade de Columbia.

Aqui na Austrália de McBride, um juiz está decidindo o caso de uma apresentadora que processou a emissora pública ABC alegando que foi demitida por compartilhar um tuíte da Human Rights Watch dizendo que Israel estava usando a fome como arma de guerra.   

A Federação Sionista Australiana também está a considerar se deve apresentar acusações formais contra a jornalista Mary Kostakidis, que levou à Comissão Australiana de Direitos Humanos por alegado antissemitismo para uma série de seus tweets. 

Uma vitória de McBride no recurso seria um avanço impressionante contra essa tendência perturbadora. [Veja: Uma época de crescente repressão]

Antecedentes do Caso 

Em 2014, McBride fez alegações internas após saber de assassinatos de civis afegãos por soldados australianos. Ele então começou a vazar evidências do acobertamento dos crimes por oficiais superiores para a Australian Broadcasting Corporation, a emissora nacional, entre 2014 e 2016.

O juiz-general australiano Paul Brereton iniciou uma investigação em maio de 2016 sobre as alegações.

A ABC então transmitiu uma reportagem em 2017 sobre o assassinato de afegãos inocentes com base em evidências fornecidas por McBride e um segundo denunciante.  

Em setembro de 2018, McBride foi preso e acusado de supostamente roubar propriedade do governo em violação ao Código Penal de 1995. Em março de 2019, ele foi acusado de mais três supostos crimes em violação ao Defence Act de 1903, bem como de "divulgar ilegalmente um documento do governo", supostamente contrário ao Crimes Act de 1914.

Em 5 de junho de 2019, a Polícia Federal Australiana invadiu a sede da ABC em Sydney por oito horas e removeu arquivos. O procurador-geral acabou decidindo não processar um jornalista da ABC, Dan Oakes, que havia trabalhado na história do Afghan Files. 

Brereton tornou suas descobertas públicas em novembro de 2020, apontando para “informações confiáveis” sobre crimes de guerra australianos. O relatório acusou as forças especiais australianas de assassinar 39 afegãos desarmados, mas não implicou oficiais superiores.

Três anos depois, em março de 2023, o primeiro soldado foi acusado de assassinato, mas isso ainda não resultou em condenação.

O Julgamento

McBride foi a julgamento em novembro de 2023. A promotoria argumentou que McBride violou leis de disciplina militar ao vazar para a mídia australiana. Os advogados de McBride admitiram no tribunal que ele de fato violou tais regulamentos, mas que ele tinha um dever primordial para com a nação que substituía a disciplina militar.

No centro do argumento preliminar estava a questão: a quem um soldado serve? 

Trish McDonald, a promotora-chefe, disse que o conceito de dever na lei é que não é do interesse público revelar informações confidenciais ao público.

O principal dever de McBride, disse ela, era seguir ordens. O acusado era um oficial de justiça, afirmou ela. Ele não foi nomeado para informar a imprensa. Ele violou seu dever oficial. Na verdade, existe um interesse público na não divulgação, argumentou o procurador.

No julgamento, outro conselheiro do rei, Andrew Berger, deu a entender que encobrir supostos crimes de guerra poderia ser do interesse dos laços da Austrália com os EUA. De acordo com a Lei Leahy dos EUA, o Pentágono e o Departamento de Estado estão proibidos de financiar unidades militares estrangeiras que violem os direitos humanos impunemente. 

Berger disse ao tribunal: “É um campo cheio de nuances: o relacionamento muito importante com os parceiros estrangeiros da Austrália. O interesse público em manter a confidencialidade supera o interesse da justiça aberta.”

Dois navios na noite

A defesa concordou que, embora McBride tenha violado as normas militares, ele tinha o dever de fazer o mesmo com a nação.

Stephen Odgers, o principal advogado de defesa, fez um exameExemplo de dois navios em rota de colisão com o capitão sob estritas ordens militares para não revelar a localização de seu navio. O capitão teve que desobedecer à ordem para evitar uma colisão. Seria uma violação de uma ordem legal, disse ele, que seria um assunto para um tribunal militar, não para um tribunal civil.

Odgers também argumentou que o dever do soldado australiano se baseia no juramento de servir ao soberano britânico, cujo dever é zelar pelos interesses de toda a nação.  

“Os argumentos da defesa não levam a lugar nenhum”, McDonald disse ao tribunal. A primeira coisa a notar sobre o juramento de um soldado é a redação, ela disse, e a palavra é “servir”.

No contexto de McBride, significava “prestar serviço à Rainha”, disse ela. “'Servir' aqui não significa agir no interesse público. Significa nada mais nada menos do que prestar serviço”, disse McDonald.

Ela continuou: “'Servir' significa para um comandante, lutar ou obedecer em ações militares, não no contexto da interpretação de um juramento”.

“Interpretar ‘servir’ como significando agir no interesse público é transformar seu serviço principal em serviço ao rei ou à rainha”, ela disse. Não é “para o soldado fazer o que ele acha que é certo”. Mas um soldado deve lutar e morrer para defender a nação ou apenas o monarca?

“Em nenhum lugar do juramento se refere ao interesse público ou que “um soldado” deve agir no interesse público”, acrescentou ela. Se fosse, o Parlamento teria dito isso, disse ela. 

McDonald citou um 19^th referência do século XX sobre a justiça militar e os poderes estatutários, dizendo: “Não há nada tão perigoso para o estabelecimento civil do Estado como um exército indisciplinado ou reacionário”. 

O advogado chefe de McBride, Odgers, respondeu que "o dever de servir ao soberano não exige obediência cega às ordens". Ele pediu que o juiz instruísse o júri sobre a lei que permitiria que ele decidisse sobre isso.

Odgers disse no “21^st Século para a Coroa afirmar que, para obedecer inquestionavelmente, as ordens dos superiores ignoram Nuremberga e a aceitação na nossa sociedade de que os militares têm deveres mais elevados.” 

O Tribunal de Nuremberg que julgou criminosos de guerra nazistas estabeleceu que um soldado tinha o dever de desobedecer ordens ilegais.

Quanto ao fundamento 

David Mossop, o juiz de primeira instância, decidiu em 17 de novembro de 2023 que instruiria o júri, que deveria ser selecionado na segunda-feira seguinte, desconsiderando qualquer interesse público na defesa. "Tnão há nenhum aspecto do dever que permita ao acusado agir no interesse público contrário a uma ordem legal”, disse ele ao tribunal.

A equipe jurídica de McBride tentou apelar dessa decisão, mas seu pedido foi negado pela juíza-chefe da Suprema Corte, Lucy McCallum, na mesma manhã. À tarde, Mossop ordenou que agentes do gabinete do procurador-geral pudessem remover documentos confidenciais da posse da defesa, que a equipe de McBride pretendia apresentar, de forma altamente redigida, ao júri.  

Por causa dessas decisões regressivas, McBride aceitou o conselho de seus advogados de que, sem nenhuma defesa viável, ele deveria se declarar culpado.  Ao ser indiciado pela segunda vez, McBride ficou desafiador na sala SC7 do tribunal, diante de um microfone colocado à sua frente, e declarou-se "culpado" de cada acusação lida para ele.

Na rua do lado de fora do tribunal, imediatamente depois, o advogado de julgamento de McBride, Mark Davis, disse aos repórteres: “Recebemos a decisão esta tarde, que era essencialmente para remover evidências da defesa. … A Coroa, o governo, recebeu a autoridade para agrupar evidências e sair correndo pela porta dos fundos com elas. Ele não é mais capaz de apresentá-las a um júri.”

Davis disse:

“Foi o golpe fatal dado em conjunto com a decisão de alguns dias atrás que limita o que podemos dizer ao júri em nome de David em termos de qual era o seu dever como oficial no juramento que prestou para servir, como dizemos, os interesses do povo australiano.

Bem, a decisão foi: ele não tem o dever de servir os interesses do povo australiano. Ele tem o dever de seguir ordens. Na nossa opinião, esta é uma compreensão muito estreita da lei que nos leva realmente de volta ao período pré-Segunda Guerra Mundial. Todos sabemos como a lei militar tem sido julgada desde então em termos de cumprimento de ordens.

Portanto, diante dessa realidade, estamos limitados em termos do que poderíamos submeter a um júri em termos do dever de David... e a remoção de provas torna impossível, realisticamente, ir a julgamento. É um dia triste e difícil para aconselharmos David sobre suas opções esta tarde e ele as abraçou.”

McBride disse: “Eu me mantenho firme e acredito que cumpri meu dever e não vejo isso como uma derrota. Vejo isso como o começo de uma Austrália melhor.”

A sentença

McBride foi sentenciado a uma pena draconiana de 5 anos e 8 meses de prisão por Mossop em 13 de maio de 2024. Mossop disse ao tribunal na sentença que McBride achava que sabia mais do que a Força de Defesa Australiana. “É imperativo que outros sejam geralmente dissuadidos de ter tais atitudes”, disse ele.

Se as ações de McBride causaram danos foi fundamental para sua sentença. Seus advogados argumentaram até o final desta terça-feira que não havia provas de danos e que o risco era mínimo porque ele havia cedido o material a jornalistas profissionais.

Mas Mossop decidiu na terça-feira que a “natureza da ofensa, do dano” e a “falta de contrição dão origem à necessidade de dar dissuasão geral – para evitar quaisquer novas revelações deste tipo”.

O juiz citou McBride dizendo: “Nunca disse que encobriria crimes para o governo”. Mossop disse ao tribunal que McBride acessou documentos e os armazenou em uma pasta pessoal. “Ele então removeu essas informações – cerca de 237 documentos, 209 dos quais foram classificados como ‘Secretos” – e os levou para casa”, disse o juiz.

A Polícia Federal Australiana “apreendeu os documentos de sua casa, dando origem à acusação de roubo”.

O juiz disse que os advogados de McBride argumentaram que sua motivação não era nem ganho financeiro nem ajuda aos inimigos da Austrália. que ele acreditava que não estava cometendo um crime.

Mossop disse que McBride admitiu ter levado os documentos, mas em busca de um objetivo legal – dentro da Lei de Divulgação Protetora, que McBride alegou ter a obrigação legal de divulgar. “Ele não demonstrou remorso”, disse o juiz.

Davis disse que McBride apelaria. Ele chamou isso de uma “sentença extremamente pesada”, particularmente porque o governo “admitiu” que McBride “não causou dano algum” e que isso não o beneficiou pessoalmente.

Na rua em frente ao tribunal, Davis disse:

“É uma questão de importância internacional que uma nação ocidental tenha uma definição tão restrita de dever. Dizemos que David McBride cumpriu o seu dever e desejou submeter a um júri que se comportou de acordo com o juramento que fez à sua nação.”

Um Relatório Atrasado

Um relatório independente sobre os crimes de guerra afegãos, que poderia ter tido influência no resultado do caso de McBride, não foi divulgado pelo Ministro da Defesa australiano Richard Marles até o dia da sentença. O Relatório do Painel de Supervisão da Implementação do Inquérito do Afeganistão foi concluído em 8 de novembro de 2023 — nove dias antes de Mossop rejeitar uma defesa de interesse público que levou à confissão de culpa de McBride. 

O relatório do painel independente foi retido por Marles até o dia da sentença de McBride porque, como Marles escreveu na carta de apresentação, "a divulgação dos documentos por essas ordens prejudicaria, ou poderia razoavelmente esperar-se que prejudicasse, os procedimentos legais — especificamente os atuais e futuros processos por crimes de guerra".

O relatório independente reverteu as conclusões do Relatório Bereton de 2020. Ele disse:

“O Painel não concordou com a opinião do Inquérito Brereton de que alguma responsabilidade não poderia recair sobre os oficiais mais graduados e sugeriu que essa questão deveria ser objeto de consideração mais aprofundada. […]

Há raiva contínua e ressentimento amargo entre os membros atuais e antigos das forças especiais, muitos dos quais serviram com distinção no Afeganistão, pelo fato de seus oficiais superiores não terem aceitado publicamente alguma responsabilidade por políticas ou decisões que contribuíram para a má conduta, como o uso excessivo de forças especiais.”

Dizia:

“Ao longo de seu Relatório, o Major General Brereton atribuiu ou rejeitou responsabilidade legal, moral e coletiva pelos incidentes que foram descobertos, fatores que contribuíram para sua ocorrência, ações ou comportamentos que os facilitaram e omissões e falhas de governança. […] os termos de referência para o Inquérito e suas obrigações de relatórios eram tais que os mais altos níveis de liderança da Defesa nos momentos relevantes não eram obrigados a dar evidências ao Inquérito e não eram incluídos na atribuição de responsabilidade do Inquérito.”

O relatório teria fornecido evidências para apoiar a alegação de McBride de que oficiais superiores não foram responsabilizados por sua parte nos crimes de guerra, mesmo que não houvesse evidências diretas de sua participação neles. McBride havia ensinado outros advogados militares sobre o chamado Padrão Yamashita.

Tomoyuki Yamashita foi um general japonês da Segunda Guerra Mundial que foi considerado culpado por um tribunal militar americano em Manila e executado em fevereiro de 1946. Ele foi considerado responsável pelos crimes de guerra de seus subordinados, desde que não tentasse descobrir e impedir que os crimes acontecessem. 

“Se eles não sabiam, deveriam saber”, disse o senador federal David Shoebridge do lado de fora do prédio da Suprema Corte em Canberra antes da audiência de apelação de McBride neste mês. “Posso dizer agora que houve vários relatórios subindo a cadeia sobre os crimes de guerra no Afeganistão. Como é que ninguém em uma posição de liderança sênior na ADF já foi seriamente desafiado? Algo está errado.” 

Shoebridge disse que o relatório do painel independente foi “enterrado, literalmente enterrado pelo governo Albanês”. Ele disse: “Temos um sistema em que o poder protege o poder neste país. E David tentou … abrir um buraco neste muro de proteção para tomadores de decisão seniores. E se você quer saber por que ele está na prisão, é por isso. … Ele disse que certamente há um bem maior, certamente há um interesse público que deve quebrar esse muro de impunidade”.   

Shoebridge disse que McBride foi impedido de apresentar evidências porque o tribunal disse que isso prejudicaria a segurança nacional. “Posso dizer agora o que prejudica a segurança nacional: uma sensação de impunidade na liderança sênior... quebrando leis internacionais e destruindo a reputação internacional da Austrália... é isso que impacta a segurança nacional”, disse ele.

Não apenas os altos escalões deveriam saber sobre as atrocidades de 2012; eles deveriam ter apoiado seu oficial legal na abertura de processos, argumentam os advogados de McBride. Em vez disso, eles se voltaram contra McBride, encobriram as atrocidades e investigaram outros soldados, que desde 2013 não cometeram crimes sérios, ou nenhum crime.

"Na verdade, eu digo que o problema está nos generais, não nos cabos e soldados”, disse McBride em um comício na véspera de seu julgamento em 2023. “Vocês sabem que não vai melhorar o país se colocarmos um soldado raso na prisão.”

O relatório do painel independente também alertou sobre o afastamento "sistemático" das ADF de uma teoria de guerra justa baseada na lei natural, que busca minimizar as baixas civis, para o uso de uma ética utilitária que justifica a violência desenfreada ou a tortura se for um meio para um resultado desejado. 

Como o relatório independente foi divulgado após a condenação e sentença de McBride, ele é considerado uma nova evidência e não é admissível no tribunal de apelações. 

O apelo

Na audiência de apelação em 3 de março, o advogado de McBride, Bill Neild, argumentou perante as juízas Belinda Baker, Louise Taylor e Wendy Abraham que houve um erro judiciário. Ele disse ao tribunal que McBride “as alegações de culpa surgiram apenas por causa das decisões tomadas por Sua Excelência Mossop J em relação a … questões de direito e não porque o apelante tivesse qualquer crença genuína de que era culpado dos crimes contra os quais foi acusado.”

Um erro judiciário levou McBride a se declarar culpado somente por causa da decisão errada de Mossop de que ele instruiria o júri sobre a definição de dever, Neild argumentou. E para Mossop, essa definição de “dever era de uma forma suficientemente similar à maneira pela qual um mestre tem o direito de ordenar seu servo”.

Neild tentou distinguir entre "dever" e "dever oficial". Embora o governo diga que o dever de obedecer ordens é central para a disciplina militar, isso não significa que essa disciplina seja a mesma que "dever oficial", que vem com o juramento de posse, argumentou o advogado de McBride.

O dever sob seu juramento ao monarca britânico era servir ao Rei, que serve ao interesse do público, argumentou Neild. McBride acreditava que estava legalmente mantendo seu juramento como um oficial legal cujo dever “supremo” é administrar a justiça no interesse público. 

McBride “acreditava que estava agindo de acordo com esse dever ao defender corajosamente o que acreditava ser certo e falar de forma firme e aberta contra o que acreditava ser errado na Força de Defesa Australiana”, disse Neild.

“No julgamento, caberia ao júri decidir se, ao agir dessa forma”, ele havia servido ao público, e caberia ao governo “provar, além de qualquer dúvida razoável, que sua conduta não era razoavelmente necessária para promover o interesse público australiano”, argumentou Neild.  No entanto, Mossop disse erroneamente que instruiria o júri a desconsiderar qualquer defesa em nome do interesse público.

Este argumento pode levar os três juízes neste caso a determinar a quem o monarca britânico serve em última instância. [Eles também devem considerar se é dever de um soldado lutar e defender apenas o Rei, ou defender a nação? Nos EUA, pelo menos no papel, o juramento de um soldado é defender a Constituição, não o presidente.]

McBride quer que a decisão de Mossop seja anulada e que um julgamento seja realizado perante um júri, que teria permissão para ouvir tal defesa. Como alternativa, McBride está apelando por uma redução da sentença para serviço comunitário. 

[Ver: Fio de Notícias do Consórcio' Transmissão ao vivo da audiência de apelação.]

A resposta do governo

McDonald, do governo, argumentou categoricamente que

“Não há nada no juramento de fidelidade [à Coroa] que mencione o interesse público. … TO conteúdo do juramento de alistamento é estabelecido. Como enviamos, não há menção de nada a ver com o interesse público. O que gostaríamos de chamar a atenção de Vossas Excelências são... duas partes [do juramento]. Primeiro, que ele exige que o membro específico das Forças de Defesa 'servirá bem e verdadeiramente ao soberano'. Então, há um conceito de serviço.

E então, finalmente, dentro do juramento, 'cumprirei fielmente meu dever de acordo com a lei'. E, em nossas submissões, esse juramento não apenas não se refere ao interesse público, mas, de fato, quando se olha para seus termos reais, é a antítese de um conceito de que um membro das Forças de Defesa teria... discrição para não obedecer a uma ordem ou agir de alguma forma contrária às Forças de Defesa porque esse membro das Forças de Defesa percebeu que era do interesse público.”

A questão, ou o conceito de serviço … está em linha com a natureza inerente de um serviço militar. E … é uma parte inerente das forças armadas que ordens sejam emitidas, ordens sejam feitas por superiores e elas sejam seguidas por oficiais inferiores. …

O juramento exige "cumprir meu dever de acordo com a lei" e, novamente, o conceito de "de acordo com a lei" incorpora questões como ordens gerais feitas pelos militares exigindo que os membros das Forças de Defesa cumpram essas ordens".

Os três juízes deveriam estar lidando com uma colisão entre monarquia e democracia: o monarca serve ao seu povo ou, em última análise, não serve a ninguém, exceto aos interesses da elite para encobrir crimes de guerra? E a quem então reside a lealdade de um soldado? A vida de um soldado deve ser sacrificada para defender a nação ou apenas o Rei?

Joe Lauria é editor-chefe da Notícias do Consórcio e um ex-correspondente da ONU para Tele Wall Street Journal, Boston Globee outros jornais, incluindo A Gazeta de Montreal, A londres Daily Mail e A Estrela de Joanesburgo. Ele era repórter investigativo do Sunday Times de Londres, repórter financeiro da Bloomberg News e iniciou seu trabalho profissional aos 19 anos como encordoador de The New York Times. É autor de dois livros, Uma odisséia política, com o senador Mike Gravel, prefácio de Daniel Ellsberg; e Como eu perdi, de Hillary Clinton, prefácio de Julian Assange.